“La justicia no es monopolio de los jueces, es patrimonio de la ciudadanía”

Pascual Ortuño Muñoz, exmagistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, se ha convertido en todo un referente de la coordinación de parentalidad en España. Como juez de familia, ha sido pionero en trasladar medidas alternativas de carácter psicosocial a este tipo de conflictos, cuya resolución en el juzgado en multitud de ocasiones es cuanto menos polémica. 

¿Qué nivel de implantación tiene el derecho colaborativo en España?

Esta en una fase muy inicial porque tenemos la rémora de que en las facultades de Derecho no se estudia negociación, mediación o medidas alternativas. Únicamente en España hay una facultad de derecho que tiene como asignatura troncal y obligatoria 'Resolución de alternativa de conflictos' en cuarto curso. Una única universidad de todas las facultades Derecho españolas. Es cierto que hay cursos de posgrado, seminarios... De hecho, en países como Francia, las carreras deDerecho tienen dos cursos donde se dan esta materia. Obviamente esto repercute, porque la abogacía resultante es muy proclive a la lucha de los tribunales.

Ahora, sobre todo desde el ámbito del derecho económico y el de familia, se está trabajando el derecho colaborativo porque, especialmente los conflictos económicos, cuando se opta por la vía judicial, se demora mucho tiempo que provoca que estas relaciones económicas y jurídicas se consideren muertas, y los jueces vamos a 'hacer la autopsia' de un cadáver que repercute en el vida social.

¿Existe un alto número de letrados para este tipo de práctica?

Está siendo difícil. Incluso me comentaron que en el Colegio de Abogados del País Vasco habían pedido una Comisión de Derecho Colaborativo y la habían negado, que eso no tenía la categoría de ser un grupo de trabajo con entidad suficiente. La abogacía es un negocio como cualquier otro, pero muchos abogados lo que no entienden es que negociando se puede ganar tanto dinero como peleando en el juzgado. Sin embargo, en el ámbito de los colegios profesionales, cuando se va a minutar para cobrar un asunto que se ha terminado, se calibra por el número de intervenciones en el proceso. Incluso en el ámbito judicial, los jueces tenemos un capítulo en nuestro sueldo que es la productividad. Si yo pongo una sentencia, tengo 10 puntos. Pero si en mi juzgado intervengo como conciliador y consigo que haya aliciente para conciliar, tengo tres puntos. 

Entonces, ¿desde la administración se incentiva al pleito?

Tienen que cambiar muchas cosas. No obstante, ahora hay un anteproyecto de ley que todavía no ha llegado al Parlamento, pero que está siendo muy criticado desde sectores de la abogacía y de la universidad, el de 'Eficiencia Procesal'. Un anteproyecto en el que se exige en muchos casos, salvo que sea urgente, para que se admite la demanda se tiene que acreditar que se ha intentado un proceso negociador previo. Esto nos viene de otros países donde está implantado y el porcentaje de litigiosidad es menor. Países como Reino Unido tiene el 15% de litigiosidad en los tribunales, y así los juzgados pueden hacer su trabajo mejor. Cuando se hacen encuestas sobre satisfacción de la Justicia, encuentran que los jueces ingleses obtienen un 9 sobre 10, y que los españoles un 3 sobre 10. 

Cuántos conflictos podrían resolverse entonces sin pasar por 'el espectáculo circense' del juicio

Esto no solo pasa en España, es en todo el arco mediterráneo, porque pertenecemos a una cultura un poco maniqueísta, del bien y el mal. Hemos aprendido los extremos, y cuando hay un conflicto, tiene que haber un ganador y un perdedor, y no se piensa que la vida está llena de conflictos. Lo esencial es saber que el conflicto hay que adaptarlo a las circunstancias, pero claro, si se quiere resolver a golpe de pleitos, pues el resultado es una justicia mal valorada, poco eficaz, y por esto hemos de introducir alternativas como la mediación. Incluso hay países como Colombia o México que han modificado la Constitución para introducir dentro del sistema de justicia la mediación. En nuestra Constitución, la Justicia dice que es administrada por jueces, mientras que la Justicia no es monopolio de los jueces, es un patrimonio de la ciudadanía, que sabe lo que es justo o injusto. 

Siempre va a ser mejor que haya un acuerdo a que una tercera persona imponga la solución

Con los métodos alternativos, el tercero es el mediador que interviene pero no propone soluciones, sino que ayuda a las dos partes a que analicen la recepción del caso y a apagar fuegos; y luego cómo ellos pueden recuperar esa justicia, porque en definitiva el sentimiento de justicia está dentro del ser humano y lo diferencia del resto de seres. Tenemos el sentido de lo que es justo o injusto, no hace falta irte a la ley para saber que estás haciendo algo injusto, es la propia conciencia del bien o el mal. En definitiva, de lo que se trata es de encontrar una solución adecuada según el ámbito cultura, la forma de pensar de la familia. 

¿Qué formación es necesaria para ser mediador?

Es una actividad profesional difícil. No creo tanto que sea una profesión distinta, sino que a la mediación se accede en todas las ciencias sociales, las que intentan entender el comportamiento social humano e incidir en este. La psicología, la pedagogía, la educación social, la filosofía y el derecho, este último que no es más que un conjunto de normas de conducta y la Justicia, el modo de intervenir. En psicología se habla de refuerzos positivos o negativos, y en el caso de derecho solo se habla de refuerzo negativo, es decir, el castigo. Sin embargo, hay muchos conflictos que con prevención se pueden solucionar. 

¿En los colegios de abogados se ofrece este tipo de formación?

Hace tres o cuatro años hubo un anteproyecto de Ley, 'Impulso de la mediación', y únicamente hubo un voto a favor de 86 en contra. A la mediación se ha temido porque con estos medios el trabajo del abogado pudiera menguar. La primera reacción, que es emocional, porque esto también es un conflicto, la respuesta es 'no' por el miedo al cambio. Sin embargo, la concienciación de la abogacía, que ha de trasladarse también a la ciudadanía, como negociador ha de estar mejor pagado. La realidad es que si tú haces una negociación, trabajas más horas, y es mucho más compleja que realizar una demanda que sigue un modelo. Aun así, es difícil cambiar el chip.

En el caso de que la mediación no funcione, ¿podría perjudicar en el ámbito judicial contencioso?

Perjudicaría al que no quería negociar y beneficiaría al que lo intentó. En España tenemos el aliciente de ir a los juzgados. Con el anteproyecto de 'Eficacia Procesal' lo que se va a introducir es que quien no colabore de buena fe en un proceso de negociación y prefiera ir al juzgado directamente, y se ha invitado por la otra parte a llegar a un acuerdo, se le podrá poner una multa, aunque habrá que estudiar cada caso. 

¿Y si en caso de que no haya negociación previa, se fija el secreto o ese puede usar en el juicio?

Es confidencial .No se puede usar lo que has tenido conocimiento durante la negociación. Pero cuando se termina la mediación sin acuerdo, una de las partes puede hacer una oferta, es lo que se conoce como 'oferta vinculante'. Este dinero se deposita en una notaria, y eso ya estaría fuera de la negociación. Con este anteproyecto, una de las novedades que establece no es solo la mediación, sino la 'oferta vinculante confidencial'. La parte que ofrece no puede decir en el juzgado su proposición, se quedaría en un 'sobre cerrado' para que no condicione a los jueces. Y cuando se dictamina sentencia, es cuando se abre la oferta. 

Ante esta práctica, ¿quién responde mejor, los hombres o las mujeres?

Te diría que las mujeres porque tienen un sentido más práctico. Creo y se está dando en algunos gobiernos, donde las mujeres tienen un sentido más práctico, será que la naturaleza les ha encomendado una función de ser madres y de que esas nuevas personas sobrevivan. Tienen un sentido de la utilidad del método, el sentimiento que empuja 'vamos a intentarlo'. Y esto no quiere decir que no haya hombres que no lo hagan. En Roquetas han creado una asociación de mediación, donde de los 20 socios y socias, 18 son mujeres, por algo será. 

¿Es posible esta práctica en mujeres víctimas de violencia de género en caso de que el agresor haya redimido la pena?

La violencia de género es compleja. Siempre digo que la mediación es maravillosa para intervenir, pero cuando ha habido violencia no se puede consentir. El maltratador no puede concebir que su acción se consiente de forma benevolente. La mediación cuando hay maltrato no se puede consentir, salvo cuando, según el Convenio de Estambul, sea la mujer quien la pida. A veces hay mujeres que son fuertes y están empoderadas y ven factible la mediación. Y en otros casos, el maltratador es un secuestrador emocional donde los hijos e hijas se ponen a favor del padre, y la mediación puede favorecer a esa mujer maltratada, siempre y cuando lo pida. Obviamente, habría que certificar que no está manipulada. Cuando se ha cumplido la pena, se absuelve o se retira la denuncia, hay que ver caso por caso, para saber si beneficia a la madre y a los hijos. 

¿Cuál es la postura del Ministerio Fiscal, como defensor del menor, en este tipo de procedimientos?

Le llamamos el 'Misterio Fiscal'. Primero porque está mal dotados de medios. Vulgarmente, la labor del fiscal se ve como el abogado acusador en casos penales, y no como el protector del menor en casos civiles. Y, por otra parte, organizativamente para los fiscales lo importante es el penal, y la familia se reduce a un turno. Entonces hay una escasa preparación en estas materias. Muchas veces los fiscales no conocen los casos desde el principio, ya que rotan mucho. A pesar de que son buenos profesionales, se necesita formación tanto en fiscales como en jueces. 

¿Cuál ha sido la incidencia del covid en estos casos?

Ha sido negativa en las relaciones con los adultos y los hijos. Sin embargo, ha sido positiva porque como los juzgados estaban cerrados, se ensayaron métodos por videoconferencia exprés que han dado muy buenos resultados. Ha servido para concienciar de la necesidad de mediar.